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法律实务 | 《外商投资法》简析-兼谈对外资并购与红筹上市的影响

作者: 王威、李继志 类别: 研究出版 2019.03.20 15:08:14

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2019年3月15日,《中华人民共和国外商投资法》(以下简称“《外商投资法》”)在十三届全国人大二次会议上获得通过,并将于2020年1月1日起施行,规范外商投资数十年的外资三法(即《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及《中华人民共和国中外合作经营企业法》,以下统称“外资三法”)即将完成历史使命,中国的外商投资将进入一个崭新阶段。在全球贸易刀光剑影、暗潮涌动,中美贸易摩擦走向不明,全球经济一体化危机四伏的大环境下,作为世界第二大经济体的中国,其《外商投资法》的通过,无疑会成为一个特殊时期的标志性事件,必将对中国经济和世界经济的开放格局产生深远的影响。

 

商务部于2015年1月19日就《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》向社会公开征求意见;2018年,国务院有关部门拟订了《外商投资法》草案,同年12月,国务院提请十三届全国人大常委会第七次会议审议,最终在十三届全国人大二次会议上通过的《外商投资法》共六章(总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任及附则)四十二条,与2015年的草案征求意见稿共十一章一百七十条相比,进行了极大简化。与外资三法规范投资管理、投资合同以及企业组织相比,《外商投资法》侧重于投资促进、保护及管理。《外商投资法》的定位是作为我国有关外商投资的基础性法律,主要确立原则性的规定,概要式体现改革开放、吸引外资四十年来的新情况、新变化,具体的、详细的操作性规范有待实施条例等配套法规规章的制定。预计配套规定的制定任务将较繁重,而外资三法相关规定的清理工作亦需尽快展开。

 

近年来,外商投资的相关监管方式已经发生了重大变化,外商投资管理模式已经由逐案审批调整为准入前国民待遇加负面清单管理方式。此间的相关法规政策主要变化如下:

 

——2013年及2014年,全国人大常委会先后两次作出决定,授权在有关自由贸易试验区内暂时调整外资三法的相关规定,试行准入前国民待遇加负面清单管理制度。

 

——2016年9月3日,十二届全国人大常委会第二十二次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》,将不涉及外商投资准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项适用备案管理,不再由商务部门事前逐案审批。商务部于2016年10月8日发布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》,对备案管理进行细化规定,并于2017年7月30日对该暂行办法作出进一步修订,明确外国投资者并购境内非外商投资企业以及对上市公司实施战略投资,若不涉及特别管理措施和关联并购的,亦适用备案管理。国家工商总局与商务部后续联合发布《关于实行外商投资企业商务备案与工商登记“单一窗口、单一表格”受理有关工作的通知》,进一步简化商务部门的备案流程,对不涉及外商投资准入特别管理措施的外商投资企业商务备案与工商登记“一口办理”,企业进行工商登记时,填报的相关数据由工商登记部门与商务部门共享以完成商务备案,以防止商务备案成为变相审批。

 

——2017年6月28日,国家发改委与商务部共同发布《外商投资产业指导目录(2017年修订)》。该指导目录公布了《外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单)》,将自2013年以来在各地自贸区试行的外商投资负面清单管理模式正式适用于全国范围内的外商投资准入管理。2018年,负面清单内容进一步修订,名称也有了细微变化,调整为《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》。

 

通过上述调整,外商投资准入管理初步确立为以准入前国民待遇加负面清单的管理模式。此次《外商投资法》将已实施的外商投资管理模式进一步明确,从法律层面对相关制度予以统一完善。

 

《外商投资法》核心要点及简要解读

 

《外商投资法》取代外资三法,以提纲挈领的方式,对外商投资的基本管理制度进行了规定。《外商投资法》的核心要点及笔者简要解读见下表:

 

核心点

主要内容

简要解读

明确外商投资及外商投资企业的概念

 

 

1、外商投资是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列情形:(一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;(二)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;(三)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;(四)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

2、外商投资企业,是指全部或者部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

1、取消了中外合资企业、中外合作企业中方投资者仅限于中国境内公司、企业或其它经济组织的规定。从字面理解,《外商投资法》实施后,境内自然人作为外商投资企业的中方投资者在法律层面应不再受限制;但是,《外商投资法》就此亦未明确,尚待细化规定的进一步澄清(实务中,某些地方及特定领域关于境内自然人的投资主体地位在过往已有突破)。

2、外商投资的投资方式增加了外国投资者取得中国境内企业的财产份额或者其他类似权益,以及法律、行政法规或者国务院规定的其他投资,法律层面扩大了外商投资的外延和外商投资管理的适用性。

3、对外国投资者持股比例未作规定。实践中可能将有股权比例限制的行业统一在负面清单中规定;从鼓励外商投资的角度,可能会将外国投资者达到特定出资比例(比如10%)作为享受外商投资企业特定待遇的条件。

4、对间接投资的概念未做规定,是否包括外商投资企业在中国境内各层级的控股或参股公司,需要进一步明确;是否包括协议控制方式的投资,亦未明确规定;是否穿透审查至最终控制人的国籍或住所地来判断投资性质亦待明确。

明确准入前国民待遇加负面清单管理制度

 

 

1、准入前国民待遇,是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;负面清单,是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。负面清单由国务院发布或者批准发布。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的,可以按照相关规定执行。2、负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资;外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件,依法办理准入许可。3、外商投资需要办理投资项目核准、备案的,按照国家有关规定执行。4、外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的,应当依法办理相关许可手续。有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序,审核外国投资者的许可申请,法律、行政法规另有规定的除外。

1、法律层面确立了外国投资者准入前即享有国民待遇,除负面清单所列领域外,按内外资一致原则管理。负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资;外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件,依法办理准入许可。

2、一般理解,负面清单之外的领域,如果依法需要办理外商投资项目核准、备案的,按照相关规定执行;外国投资者在依法需要取得许可的行业或领域投资的,按内外资一致原则办理相关许可。

 

外商投资企业的组织形式与组织机构

外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定,与内资企业一致。

《外商投资法》颁布前,外商独资或外商合资企业,已适用《公司法》规定的组织形式和组织机构,股东或股东(大)会为最高权力机构;但中外合资企业以及独立法人形式的中外合作企业仍规定董事会是最高权力机构,与《公司法》规定不同。《外商投资法》统一规定外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则与内资一致,有利于法律适用的统一和管理。

安全审查制度

 

 

 

国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。

《外商投资法》颁布前,外商投资安全审查制度已开始实施,并在并购领域及自由贸易试验区外商投资领域有配套细则,在《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》中有原则性规定(无配套细则),《外商投资法》将该制度全方位覆盖于外商投资,从法律层面予以明确,也符合国际惯例。笔者理解,后续应会颁布统一适用的外商投资安全审查制度配套规定(不排除自由贸易实验区会有特别规定)。

经营者

集中审查

外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的,应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。

此规定平等适用于内外资,对外商投资并无差异化的特别规定。

县级以上地方政府权限内制定外商投资促进和便利化政策措施

县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定,在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。

进一步放权于地方政府,允许县级以上地方政府按照各地经济发展的实际情况,在法定权限内灵活制定外商投资促进和便利化政策措施,并对于有关政策措施的合法性要求予以强调。

以人民币或外币汇入或汇出相关投资资金或

所得

外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。

从法律层面对外国投资者投资汇入资金和相关收入汇出资金各个环节均予以明确,并对币种作出规定,允许自由选择人民币或外币,有利于从法律层面进一步推动人民币国际化。

强调知识产权保护和技术转让的平等协商原则

国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任。

 

国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

我国并无明确规定强制外国投资者技术转让,《外商投资法》此规定只是在立法层面予以强调,规范地方政府部门工作人员的行为,消除外国投资者的顾虑。对于知识产权保护,我国立法层面内外资企业亦未区别对待,《外商投资法》此规定亦是为了增强外国投资者对我国知识产权保护的信心。

政府契约精神

地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的,应当依照法定权限和程序进行,并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。

强调政府及其有关部门的契约精神,对依法给予外国投资者的承诺以及签订的合同,应当诚信履行。当然,如果政府或其有关部门的承诺或签订的合同违反法律法规的规定,则另当别论。

外商投资企业投诉工作机制

国家建立外商投资企业投诉工作机制,及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题,协调完善相关政策措施。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决,还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。 

设立投诉机制,明确外商投资企业及其投资者的权利救济途径。

信息报告制度

国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定;通过部门信息共享能够获得的投资信息,不得再行要求报送。

从法律层面进一步明确外商投资信息报送制度,并明确了确有必要、政府部门信息共享的信息报送原则。

金融行业、金融市场特别管理

对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业,或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理,国家另有规定的,依照其规定。

金融行业及金融市场涉及国家金融安全,有特别规定的,从其规定。这些领域的投资限制在负面清单制度以及安全审查制度中亦可体现,单列一条应是从与相关金融领域法律相协调的角度考虑。

法律实施及过渡期规定

《外商投资法》自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。

《外商投资法》施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业,在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。

1、《外商投资法》的施行,需要梳理现有规定,予以废止或修订,并制定配套法规,《外商投资法》自颁布之日至施行之日有大半年的时间,为相关工作预留了时间。

2、《外商投资法》自颁布之日至施行之日期间发生的外商投资,仍按照现行规定办理。

3、《外商投资法》施行前依照外资三法设立的企业,其原组织形式等可以在《外商投资法》施行之日起五年内保留,预留了相关投资人通过商业谈判修改组织形式及相关文件等的时间。

 

此外,关于港澳台投资者在境内的投资,《外商投资法》并未予以规范,这种做法符合港澳台地区作为中华人民共和国不可分割的一部分、港澳台投资者在境内投资不属于外商投资的实际情况,但港澳台作为单独关税区又具有特殊性,因此,对于港澳台投资比照或参照《外商投资法》,对于港澳投资者还可适用CEPA等特别安排及规定;对于台湾投资者,还适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》。

 

《外商投资法》对外资并购的影响

 

《外商投资法》施行前,外资并购主要适用外资三法、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(2017年修订)及其他配套相关规定,其中核心的规定是《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称“十号令”)以及《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(2017年修订)。

 

十号令规定了外资并购逐案审批的监管方式,《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(2017年修订)明确外国投资者并购境内非外商投资企业以及对上市公司实施战略投资,若不涉及特别管理措施和关联并购的,适用备案管理。因此,在《外商投资法》颁布前,外资并购的管理方式已发生重大变化,除涉及特别管理措施和关联并购的外资并购需要审批外,其他外资并购均适用备案管理制度。

 

《外商投资法》规定外商投资的形式包括“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”,从法律层面明确了外国投资者并购境内企业的股份、股权、财产份额或其他类似权益属于外商投资的形式之一。

 

《外商投资法》施行后,外资并购的相关法律适用问题尚待明确,以下列出部分待明确问题及笔者对该等问题的简析。

   

待明确问题

简析

关联并购是否需要特殊管理

十号令规定,境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》的说明部分亦通过指向现行规定的方式暗含审批要求。

《外商投资法》没有规定“控制”的概念,“外商投资”是否需要通过穿透审查至最终控制人国籍或住所地来判断亦无明确规定。笔者认为,需要结合《外商投资法》未来相关配套规定对“外商投资”概念的后续解释一并考虑相关管理措施。实践中,相关当事方通过相关安排(例如境内自然人变更国籍、通过引进境外独立第三方投资者将境内企业变更为中外合资企业后再进行收购等方式)使有关行为不适用十号令关于关联并购的规定,导致关联并购审批制度名存实亡,同时还使得不少境内拥有资金或技术的人士变更国籍,此等后果显然并未达到关联并购制度设计的初衷。因此,在内外资国民待遇趋于一致的大环境下,是否可以考虑今后对于关联并购的监管可以从信息报告、境内主体境外投资的外汇监管、税收监管等层面予以规范,似无必要单独对关联并购的情形适用特殊的审批规定。

资产并购是否需要公告

十号令规定出售资产的境内企业应当在规定时间向债权人发出通知书,并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。笔者认为,《外商投资法》并无资产并购的概念及专门规定,按内外资一致原则,似无必要单独规定通知及公告制度。

外资并购价格是否需要强制规定参照资产评估报告

十号令规定并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本。

《外商投资法》对并购价格并无强制性规定,笔者认为,“变相向境外转移资本”并非严格的法律概念,按照相关规定,境内主体只要履行相关手续,即可对境外进行投资,“变相”的标准不易客观判断。可考虑参照内外资一致原则对并购交易价格进行管理,如果明显低于公允价值,涉及税务事项的,由税务部门进行纳税调整;如涉及境外补充支付等其他违反外汇管理规定的安排,可以按照外汇管理的相关法律规定追究相关法律责任,似无必要在外商投资领域对此单独进行规定。

外资并购价款的支付时间

十号令规定,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。笔者理解,结合内外资一致的原则以及《公司法》关于收益分配的规定,商业条款可由交易方协商确定,涉税事项由税务部门依税法的相关规定执行,似无必要在外商投资领域对此商业条款进行单独规定。

投资总额与注册资本的关系

十号令延续之前外资三法及外资管理的相关规定,对并购后的外商投资企业投资总额与注册资本的之间的比例关系进行了规定。“投资总额”与“注册资本”是特定历史时期的特定安排,主要是为了控制“投资总额”与“注册资本”之间的差额(“投注差”)的资金来源问题(包括银行融资额度、外商投资企业在“投注差”范围内举借外债的额度问题等)以及注册资本充实问题。在目前贷款市场化、外债额度管理内外资一致以及注册资本认缴制的背景下,这种管理模式似无存在的必要。《外商投资法》亦无投资总额的概念,外商投资如果涉及具体投资项目的核准或备案,按相关项目核准备案的规定办理即可。

一般股份支付制度(非特殊目的公司)

十号令规定了复杂的股份支付(又称换股并购)制度,并设定了严格的监管规定。《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(2017年修订)明确外国投资者并购境内非外商投资企业以及对上市公司实施战略投资,若不涉及特别管理措施和关联并购的,适用备案管理。因此,仅从规定字面分析,股份支付制度似乎无需再报商务部审批。但其中规定的报送文件(例如并购顾问报告)是否仍需备案,股份支付公司是否仍然必须是符合特定条件的境外上市公司等,均未有明确规定。

笔者认为,因为换股并购的复杂规定,实践中不少交易主体通过一定的重组安排,将境内公司股权重组出境,然后在境外与上市公司进行换股交易,避开了换股并购的境内监管,与关联并购类似,换股并购的监管规定已名存实亡。笔者认为,在换股并购已经取消审批的背景下,相关交易由交易主体按照市场化原则进行即可,涉及境内主体境外投资,可以从境内主体境外投资核准/备案制度、外汇、税收层面予以监管,似无必要作出如此复杂的监管制度设计来代替市场主体的自主商业决定。

特殊目的公司股份支付的特别规定

对于中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司(即“特殊目的公司”),如涉及该等公司的股份支付作为并购对价,根据十号令,被并购的境内公司需要符合特定条件,其并购监管比一般股份支付制度更为复杂。除前文提及的并购顾问报告外,还需境外上市的商业计划书、特殊目的公司未来发行股票的评估报告,并需通过商务部和中国证监会复杂的审核程序。如前文所述,虽然从规定字面而言,股份支付制度似乎无需再报商务部审批,但相关的文件是否仍需备案,是否仍需要中国证监会审核等,均未有明确规定。

笔者认为,由于特殊目的公司股份支付异常复杂的制度设计,其完成在实践中几无可能,计划以红筹方式在境外上市的境内公司,均通过非股份支付方式完成返程收购及重组,大大增加了重组成本。考虑到特殊目的公司在外汇、税收等层面已经有特别监管规定,重组阶段如果能够允许返程收购的股份支付方式,结合关联并购监管的改革,应可以为境内企业在境外上市提供更便利的通道。

境内自然人能否作为外商投资企业的股东

十号令规定,被股权并购境内公司的中国自然人股东,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。此规定是对中外合资企业、中外合作企业的中方投资人不允许是自然人的既有法律规定的突破。如《外商投资法》的后续配套规定明确境内自然人在外商投资企业中的投资主体合法性,十号令该等规定亦应当废止。

 

综合上述分析可知,十号令是否会被废止是最核心的问题。笔者认为,十号令的诸多规定,例如外资并购属于外商投资形式之一、外资并购需要按负面清单管理、外商投资须遵守安全审查以及经营者集中制度等众多内容已经在《外商投资法》中体现,从准入前国民待遇加负面清单的统一管理模式来看,废止十号令,将极少数确需保留的涉及并购的相关制度在不违反《外商投资法》的前提下融入《外商投资法》的配套规定,以建立统一的外商投资管理制度,似乎更为合理及可行。

 

《外商投资法》对境内企业以红筹方式在境外上市的影响

 

所谓以红筹方式在境外(为表述之方便,本文所指境外是指中国内地以外的地区,包括香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区,以及其他国家和地区)上市,一般广义而言是指有中国内地因素的企业(例如主要经营实体在中国境内、实际控制人是中国境内居民等)以适当方式重组后以境外控股公司通过股权或协议方式控制中国境内实际从事业务的经营实体(以下简称境内实体”),并以该境外控股公司作为上市主体在境外证券交易市场上市。大股东或实际控制人具有国有资产背景的,通常称为“大红筹”,而大股东或实际控制人是自然人的,通常称为“小红筹”。

 

因红筹上市是以境外控股公司作为上市主体,境内实体通常需要通过重组搭建合适的境外上市架构,将境内实体的权益重组出境,以达到由境外控股公司合并境内实体财务报表的目的。境内实体的权益重组出境方式通常有两种:一是境外上市主体或其子公司作为境内经营实体的登记股东持有其控股股权(股权控制模式”);二是境外上市主体或其子公司通过VIE(Variable Interest Entity)结构合约项下的一系列合同安排来控制境内经营实体的权益,境内经营实体与境外上市主体或其子公司之间并无股权关系(“VIE协议控制模式”)。股权控制模式通常适用于外商投资产业政策对境外投资者以股权控制境内实体没有实质性限制的行业,而VIE协议控制模式通常适用于对境外投资者有实质性限制的行业。这种“实质性限制”,通常包括对境外投资者股权比例限制、资格条件限制,从而导致无法通过股权连接的方式控股境内实体。此外,也存在虽然没有明文限制股权控制,但实际操作过程中相关政府部门对有境外股东背景的境内实体颁发业务许可证照时有限制的情形,这种情形也可能会构成实质性限制。

 

在以不违反相关法律规定的适当方式重组及境外发行公众股完成后,股权控制模式与VIE协议控制模式的简要图示如下(以“小红筹”为例):

 

1 股权控制模式

图1.png 

 

2 VIE协议控制模式

图2.png 

(注:本节以上关于红筹上市的内容引用自笔者文章:《红筹实务|中国内地民办教育机构 以红筹方式在香港上市的模式选择》,于2018年5月22日在本所公众号“跨境法律直通车”发布)

 

《外商投资法》于2020年1月1日施行后,一般而言,红筹重组过程中涉及的境内主体设立的境外企业以特定方式返程收购或控制境内企业环节可能受到该法的影响。

 

最终控制人作为境内主体的情形下返程收购或控制境内企业,是否属于外商投资的范畴,是否适用《外商投资法》的相关规定,尚待有关配套规定进一步明确。此问题亦涉及前文所述是否以穿透审查或控制原则来认定外商投资。

 

如果《外商投资法》的配套规定确认穿透审查原则,将上述红筹重组过程中的受境内主体控制的境外企业返程收购或控制境内企业认定为不属于外商投资范畴,则相应的负面清单亦应不适用。对于此种情形,会否参照《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》的相关内容进行监管,值得观察。

 

如果《外商投资法》的配套规定不涉及穿透审查原则,实务中亦不按照穿透原则进行监管,在其他现行监管要求不变的前提下,则《外商投资法》的施行对于目前的红筹重组方式似乎并无实质影响。但需要特别注意的是,《外商投资法》第二条第二款第二项所述“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”中“其他类似权益”的具体含义,如果其包括VIE结构合约下的相关权益,则《外商投资法》的施行对于以VIE协议控制模式进行的红筹重组将产生重大影响,一是就负面清单中禁止外商投资的领域将无法使用该重组方式;二是就负面清单中限制外商投资的领域,须符合规定条件并取得准入许可。针对上述情况,其他可供考虑的角度可能包括适当改变VIE结构合约的相关内容,使之不属于“其他类似权益”,但前提是,该等改变符合拟上市地的监管要求。

 

此外,如前文对外资并购的分析所述,如果十号令废止,相关换股并购的监管不再执行,《外商投资法》配套规定不再对特殊目的公司返程收购作出特别规定,按照法无禁止即可行的一般民商事法律原则,红筹重组似乎可以考虑以换股方式进行,如能够顺利实施,将会大大降低红筹重组的时间成本和经济成本。诚然,因涉及境内资本市场建设、境内资本转移、投资自由化程度等宏观监管理念因素,上述问题究竟以何种方式解决,尚待监管部门进一步明确。

 

无论如何,《外商投资法》的颁布是一个良好的开端,我们相信,随着相关配套法规的完善,诸多待明确的问题会逐步明晰,我国外商投资管理必将进入一个崭新的高水平阶段。

 

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